走向以人大制度为中心合宪性审查制度

 走向以人大制度为中心的合宪性审查制度

 改革开放以来,基于对“文化大革命”深刻教训的反思,中央决策层形成了“一定要确立宪法和法律的最高权威”[1]的基本政治共识。彭真在关于 1982 年宪法修改草案的报告结尾,也明确提出:“宪法修改草案经过这次全国人民代表大会审议和正式通过以后,就要作为具有最大权威性和最高法律效力的国家根本大法,付诸实施了。它将成为我国新的历史时期治国安邦的总章程。我们相信,新的宪法必定能够得到严格遵守和贯彻执行。”[2]回顾自 1982 年宪法起草迄今的修宪和行宪历程,探索建构科学有效、系统完备的宪法监督制度,成为中国宪法理论和实践的核心命题。由此在 1982年宪法起草过程中就设立专门宪法监督机构展开了深入探讨,在宪法实施过程中吸纳和扬弃了“宪法司法化模式”,并最终初步形成了以人民代表大会制度为中心的合宪性审查制度。本文即以上述三种宪法监督模式的发展和取舍为线索,探讨新时代中国合宪性审查的来路和前景。

 一、专门宪法监督机构模式 (一)1982 年宪法起草时的相关讨论 在 1982 年宪法起草过程中,曾经慎重讨论过设立专门宪法监督机构的问题。彭真对此指出:“有人提出搞宪法委员会,也有提设宪法法院的。这个问题要作为一个重要问题考虑和提出。”[3]根据现有资料,就设立专门宪法监督机构,宪法修改委员会及其秘书处曾经设想过四种方案。

 “第一个方案是,宪法委员会的地位与全国人大常委会相当,仅对全国人民代表大会负责并报告工作,专门负责审理违宪问题。第二个方案是,宪法委员会的地位低于全国人大常委会,对全国人大及其常委会负责并报告工作,协助全国人大及其常委会监督宪法的实施。(多数倾向于第一个方案)”[4]“第三方案是,最高人民检察院对于法律、法令、其他法规以及国家机关、中央国家机关领导人的行为是否符合宪法行使监督权。第四方案是,将宪法委员会作为全国人大和全国人大常委会领导下的专门委员会(常设委员会)”[5]。

 在上述四种方案中,除了第三种方案(赋予最高人民检察院监督宪法实施的权力)以外,其余方案均致力于在人民代表大会制度下创设专门宪法监督机构。而专门宪法监督机构的具体制度设计,有两点核心争议。(1)该专门机构是否必须设于人大之下,抑或是建立完全独立的宪法委员会、宪法法院、监察委员会,甚至是由最高人民检察院监督宪法实施。比如,在上海社科院法学研究所提出的宪法修改建议中就提出了由宪法法院或监察委员会行使宪法监督权的设想[6]。(2)如果把专门宪法监督机构设于全国人大之下,其是与全国人大常委会平级,或是受全国人大常委会领导。

 (二)宪法起草者对核心争议的思考 关于第一点争议,彭真明确提出:“就是设宪法委员会,也要设在全国人大和人大常委会下,全国人大要一元化不要多元化。”[7]——这显然就排除了“另起炉灶”的可能性,使得新时期的宪法监督制度必然要以人大制度为中心。而之所以没有选择独立于人大制度之外的专门宪法监督机构,肖蔚云教授指出:“文化大革命中宪法横遭破坏,并不是因为没有监督宪法实施的机构,而恰恰是由于一个或少数掌握党和国家最高权力的人,置宪法于不顾,破坏了宪法的实施。所以要保障宪法的实施不能只着眼于一个或少数有权力的人,而在于充分发展社会主义民主和党内民主,使国家政治生活民主化,在于广大人民和党员都能担负起维护宪法、保证宪法实施的责任,十亿人民的力量是最大的力量,十亿人民保证宪法的实施,这是最大的保证。”[8]质言之,1982 年宪法的起草者们超越了“机构迷信”的束缚,并不把设立专门宪法监督机构作为实施宪法的充分条件。历史的经验证明,如果没有良好的民主政治做保证,即便有了专门宪法监督机构,也必然难以发挥预设的作用。

 怎样建立和维持良好的民主政治呢,显然无法脱离 1954 年以来确立的人民代表大会制度。而设立专门宪法监督机构,也应该基于现有的政制基础,而不是在“政治真空”中随意构画。在通过 1982 年宪法的五届人大五次会议主席团第二次会议上,彭真重点就宪法实施保障问题向主席团成员作了说明:“恐怕很难设想再搞一个比全国人大常委会权力更大、威望更高的组织来管这件事。按照宪法规定,全国人大和它的常委会设六个专门委员会,凡是人大和它的常委会认为有

 违反宪法的问题,就可以交有关的专门委员会去研究。违宪的,全国人大常委会组成人员可以提出来,代表也可以提出来,每一个公民、每一个单位也可以检举,由常委会交专门委员会去研究,这在组织上讲比较理想。另外,地方各级人大常委会也有这样的责任。当然,随着情况的发展,是不是可以搞一个具体的规定,那要等将来再说。”[9] 综合以上资料,可以概括出 1982 年宪法起草者确立的宪法监督五项基本原则:(1)实效性原则,即并不以建立专门宪法监督机构为目标,而是重在强调把宪法监督落在实处;(2)嵌入性原则,即宪法监督既然需要由权威性机构承担,并且在现有体制内全国人大及其常委会具有最高权威,那么将宪法监督职能嵌入人大制度内,既可达到该目标,且不影响国家机构体系的稳定性;(3)广泛性原则,既由全国人大及其常委会承担宪法监督权力,但这并不是封闭的权力体系,而是赋予包括全国人大常委会、全国人大各专门委员会、人大代表甚或公民和单位提起宪法监督的权利;(4)论证性原则,即宪法监督不是权力压服,而是强调说理和论证,相关研究工作宜由按照专业分工组建的全国人大专门委员会来完成;(5)分散与渐进原则,即宪法监督由全国人大及其常委会负责,而地方各级人大及其常委会也有相应的监督职能,“全国人大和它的常委会都有监督宪法实施的职权,地方各级人大在本行政区域内保证宪法的遵守和执行”[10],并且随着实践的深入和完善,将制度予以细化和充实。一言以蔽之,1982 年宪法的起草者们,基于对政治和行宪经验的总结,并不认为建立专门宪法監督机构就能“毕其功于一役”,而是采取了务实和渐进的方法,将宪法监督制度嵌入人民代表大会制度之中,旨在通过强化人大制度和民主政治,逐步将宪法监督予以实效化。

 关于第二点争议,即在人民代表大会制度下如何安放宪法监督机构,“核心在于如何处理新设立的这一专门机构与全国人大常委会的关系,焦点是将全国人大常委会作为违宪审查对象时的张力”[11]。1954 年宪法规定由全国人大“监督宪法的实施”,1978 年宪法也规定全国人大“监督宪法和法律的实施”。因此,将宪法监督职权继续赋予全国人大,设立由全国人民代表大会直接领导、与常委会平级的宪法监督机构,似乎是彼时的最佳制度选择。不过在 1982 年宪法制定过程中,宪法起草者们普遍认识到由于全国人大代表人数多、会期短、会议频次低,难以承担常态性的宪法监督职责。对此,胡乔木在 1982 年 2 月 27 日宪法修改委员会第二次全体会议上就提出“原来规定由人大行使的权力,像监督宪法的实施,这一条就由人大改归到人大常委会,因为,人大不能够经常开会”[12]。

 1982 年宪法对全国人大最显著的修改就是“扩大全国人大常委会的职权和加强它的组织”[13]。在宪法起草过程中,宪法修改委员会也曾有意将全国人大监督宪法实施的权力,转由全国人大常委会行使。不过在最终通过的 1982 年宪法中,同时规定了全国人大和全国人大常委会行使“监督宪法实施”的职权。之所以采用这种“双层构造”,既有法律逻辑上的意义,也有现实政治上的考量。(1)在法律逻辑上,宪法监督也面临着“谁来监督监督者”的诘问,由此有必要对全国人大常委会监督宪法实施的情况进行监督。这项监督责任显然宜由全国人大承担,概因常委会由全国人大选举产生、对全国人大负责并报告工作。由此,1982 年宪法有必要保留全国人大监督宪法实施的职权,并明确全国人大有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”,使得最高国家权力机关代表人民掌握监督宪法实施的终极权力,形成完整的监督逻辑闭合结构。(2)在现实政治上,宪法监督面临常态化运作的客观需求。显然 1982 年宪法的起草者决心要实施宪法,改变长期以来宪法监督的缺位状态。因而宪法监督权的“双层构造”也意味着“虚实结合”,即全国人大承担终极意义上的宪法监督权(主要监督常委会是否遵守宪法),而常态化的宪法监督权(主要监督国务院和下级人大)则由全国人大常委会行使。蔡定剑教授对此指出:“从我国的人民代表大会民主集中制的体制看,监督宪法的根本权力应是全国人民代表大会。但是,全国人民代表大会不能经常行使职权,而宪法监督权需要经常行使,所以,只有同时授予全国人大常委会以宪法监督权,才能使宪法监督工作经常进行。这两者是什么关系?从宪法把宪法解释权只授予给了常委会,而没有给代表大会看,全国人大常委会是经常实际上行使宪法监督权的机关,全国人民代表大会的监督权主要是对全国人大常委会是否违宪进行监督,因为全国人大常委会无法对自身是否违宪进行监督。”[14] (三)双层多级宪法监督制度的形成 综上所述,1982 年宪法起草过程中,宪法起草者们慎重讨论过设立完全独立的专门宪法监督机构的模式,然而由于该模式与人民代表大会制度的兼容性差,最终促使他们选择了由全国人大及其常委会承担监督宪法实施的职权,形成了上文所说的“双层构造”的宪法监督模式。与此同时,从纵向权力划分的角度看,还存在宪法监督制度的“多级构造”,即宪法监督权呈现纵向分权状态,“全国人大和它的常委会都有监督宪法实施的职权,地方各级人大在本行政区域内保证宪

 法的遵守和执行”[15]。只不过,由于地方各级人大并没有宪法解释权,因而不宜直接将其视为宪法监督的主体。这种“双层多级宪法监督模式”,显然是以人大制度为中心构造和运作起来的,使宪法监督制度嵌入了人民代表大会制度,以保证“一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究”。

 二、宪法司法化模式 1982 年宪法虽然建构了“双层多级宪法监督模式”,但是其长期以来并未发挥实效。一些违宪行为并未得到及时纠正和处理,使得理论界和实务界重新开始思考建构更具实效性的憲法监督制度。此处暂且不论在经济改革过程中大量的“良性违宪”[16]或是“宪法变通”[17]行为,即便有些被质疑背离公民基本权利保障的立法,并未得到宪法监督或合宪性论证。比如 1994 年全国人大常委会通过的《监狱法》规定“罪犯在服刑期间可以与他人通信,但是来往信件应当经过监狱检查”,就被质疑与宪法中关于“除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”的规定并不一致。然而全国人大并未对其进行宪法监督,全国人大常委会也未对其进行合宪性解释或合宪性论证。事实上,世界各国不乏对被羁押人进行通信检查的立法,也经常面临合宪性质疑,此时亟需违宪审查机关作出解释和论证[18]。

 (一)宪法司法化的提出与试验 在宪法监督面临困顿之际,学界和实务界开始重新思考司法机关在宪法监督中可能发挥的作用。若以 2001 年最高人民法院关于“齐玉苓案批复”为时间界标,可以把相关研究分为“批复前阶段”(1988 年—2000 年)、“批复后阶段”(2001年—2008 年)和“批复废除阶段”(2009 年至今)。在“批复前阶段”,最高人民法院就已经在多个批复中援引宪法规定,学者们也开始思考以司法方式适用宪法,这成为宪法司法化的起点。1988 年 10 月,《最高人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》中明确指出:“对劳动者实行劳动保护,在我国宪法中已有明文规定,这是劳动者所享有的权利。张学珍、徐广秋身为雇主,对雇员理应依法给予劳动保护,但他们却在招工登记表中注明„工伤概不负责。这种行为既不符合宪法和有关法律的规定,也严重违反了社会主义公德,应属于无效的民事行为。”[19]1988 年 11 月,《最高人民法院民事审判庭关于董文忠与郑明德宅基地纠纷案的电话答复》中,针对一起新中国成立前的宅基地出租合同而引发的民事纠纷,作出电话答复:“关于该案的城市土地所有权证的效力是否维持到 1982 年宪法公布实施时止的问题。鉴于我国各地情况不同,城市土地国有化也不是同步进行的,对这类案件各地处理的依据也不同,所以对 1982 年宪法公布前,各地根据本地区的具体情况作出相应规定的,并依照规定已经作了处理的就不再溯及,同意其效力不能再延长到宪法公布后你院一般不予变动的意见。但 1982 年宪法公布实施后,则应按照该宪法规定办理。”[20]1988 年的这两项批复,事实上激活和开启了宪法在普通民事案件中的适用空间。

 在宪法学研究方面,学者们也试图建构宪法司法适用的理论学说。1989 年胡肖华教授在《展望中国宪法法院》一文中提出“在中国建立一个专门的违宪审查机构——宪法法院不但有必要,而且有可能”[21]。该研究成果的意义在于,其接续了 1982 年宪法起草过程中的相关讨论;不过与其后“宪法司法化”(由普通法院适用宪法)的观点仍有明显区别,他建议设立宪法法院行使宪法监督权。也是在 1989 年,吴撷英教授在《论中国的宪法诉讼制度》一文,提出了较之于“宪法法院”略显保守的方案,认为“我国的宪法诉讼机关可以设在人民代表大会之内,如现有的法律委员会,经人大法定授权,更名为宪法法律委员会,并从组织、地位、职权、程序上予以扩充和完备化,使其相对独立,成为一个权力机关内部具有受理诉讼职能的机构,并把人民代表大会的监督权作为宪法根据,专门处理宪法诉讼问题”[22]。需要注意的是,吴撷英教授的观点区别于 1982 年宪法起草过程中关于设立“宪法委员会”的提议,其重点在于提出以司法方式完善以人大制度为中心的宪法监督制度。由此可见,在 1982 年宪法颁行后的几年内,宪法学界已经开始关注到宪法监督在规范与现实中的明显落差,促使他们重新开始探讨宪法监督的落实问题。他们不约而同地把目光投射到以司法化方式落实宪法监督,不过路径选择仍有明显的差异:激进者提出设立宪法法院,重新回归 1982 宪法起草初期的思路;保守者认为可以基于人大制度,以专门委员会为机构载体,吸收司法的形式和程序,增强宪法监督的实效性。

 进而在“批复前阶段”,“宪法司法化”的概念最终在 1992 年—1993 年间被明确提出。1992 年魏定仁教授和王磊教授发表的《我国宪法司法化的探讨》一文,正式开启了“宪法司法化”的讨论帷幕。胡锦光教授明确指出了宪法司法化面

 临的难题:(1)我国宪法的一部分条文具有纲领性,这使得宪法司法化具有操作性难题;(2)由司法机关审查立法,是否会违反民主原则,是否会改变我国既定的权力关系和政治体制[23]。王振民教授的《我国宪法可否进入诉讼》一文,也是该阶段值得注意的一篇重要文献。王振民教授关注到“宪法司法化”的另一种面向,即法院在审判案件中援引宪法作为司法论证依据。在他搜集的五个案例中,法官在刑事和民事判决中引用宪法条文作为司法论证依据[24]。这些司法案例至少能够说明,在 1982 年宪法颁行之后,很快就有了援引宪法的司法实践——1983 年就出现了援引宪法的司法判决,1988 年最高人民法院开始在批复中援引宪法。这可以确证,法院援引宪法很大程度上源于司法论证的内在需求,即法院在试图保障尚未立法具体化的宪法权利时,只能援引宪法完成司法论证(确定司法推理的大前提)。这些案例也说明,2001 年最高人民法院关于“齐玉苓案批复”的宪法意义一度被高估了:法院援引宪法作为论证和说理依据,并非始于“齐玉苓案”,也没有终结于“齐玉苓案批复”的废除。“齐玉苓案”的特殊性在于其获得了司法解释的效力加持,从而使宪法司法化的话语被官方接纳。

 (二)宪法司法化的两种类型 宪法司法化在“批复前阶段”就已经有相对充分的理论研究和实践尝试,蔚然成为强势话语体系。换言之,在 1982年宪法颁行后的十年,宪法监督并未能如期得到切实贯彻,激发人们把宪法监督的希望“移情”于司法机关,试图通过宪法司法化弥合宪法规范与实践之间的罅隙。由此,1992 年以来开启的宪法司法化理论不断强化,关于法院在宪法监督中的角色和功能的讨论得以兴起,形成了一系列相关但不完全相同的概念:宪法诉讼、司法审查、宪法司法化、宪法司法适用、法院援引宪法等。本文并不打算对这些概念进行精确界定和区分,而以“宪法司法化”统称之。但是通过概念的分歧,也可以看到“宪法司法化”的内部话语张力。胡锦光教授很早就区分了两种意义上的“宪法司法化”:其一是“宪法能否作为法院判案的直接依据”;其二是“应否由普通法院或特设法院适用宪法行使违宪审查权”[25]。由此观之,宪法司法化可以区分为两种具体类型:一类是“援引宪法”意义上的宪法司法化,即法院在审理案件中援引宪法作为司法论证(甚至是司法判决)的依据;另一类则是“司法审查”意义上的宪法司法化,即由法院判断权力机关立法是否符合宪法。

 这种内在话语张力(以及由话语张力带来的权力张力)在“齐玉苓案批复”(2001 年)和“洛阳种子案”(2003 年)中更加直白地显示出来。鉴于现有研究成果已经对这两个案件做了非常细致的梳理,本文不再赘述,仅强调以类型化的方式去观察这两个案件,就会发现“齐玉苓案”本质上属于“宪法援引”意义上的宪法司法化,而“洛阳种子案”则隐约含有“司法审查”的意味。而在这两类不同的宪法司法化案件中,法院在权力谱系中的角色定位也有明显区别:在做“宪法援引”时,法院保持了谦抑的姿态,并且占据“维护法制统一”的优势话语地位;而在进行“司法审查”时,法院表现得過于能动和积极,试图调整“横向分权”的格局,引起了其他机关(特别是权力机关)的警觉和抵制。这最终导致两类不同的宪法司法化的现实境遇截然不同:前者由最高法院直接力推,且以司法解释的形式持续发生效力(直至 2008 年被废除);后者甫一出现就遭到地方权力机关的强烈反对,相关法官也被问责处理。

 事实上,许崇德教授和郑贤君教授在“齐玉苓案批复”之后就撰文指出,在关于“宪法司法化”讨论中,对于相关概念有不同理解:一种是“司法审查”模式的适用方式,另一种是以“宪法作为裁判案件的法律依据”类型的适用方式,二者均是通过诉讼的方式进行。如果没有对于公权力的合宪性审查,仅是在判决中引用宪法条款,也不能称之为“宪法诉讼”[26]。这意味着,如果仅是在判决书中引用了宪法条款,并不是真正意义上的“宪法诉讼”,其充其量是在普通诉讼中体现了宪法精神和宪法原则而已。强世功教授也提出,“(宪法司法化)这个概念含义究竟指什么——是指将宪法作为法律渊源并由法官在司法审判中直接援引宪法条款的“法律适用”或“司法判断”问题,还是由法院对与宪法相抵触的法律法规进行“违宪审查”问题,这两种不同的理解会把宪政引入不同的政治制度的建构之中。”[27]因此,从 1992 年提出“宪法司法化”概念,直至 2001 年关于“齐玉苓案批复”的讨论热潮,在很长时间内,宪法司法化在很大程度只是“表面共识”,而缺乏对于概念的统一界定。

 事实上,“宪法援引”意义上的宪法司法化,无论在“齐玉苓案”之前,还是在“齐玉苓案批复”生效期间,甚或是批复被废除之后,一直绵延不绝。邢斌文博士指出:“齐案批复出台前,地方法院即已经开始援用宪法,齐案批复废止后,地方法院依旧可以按照既有模式援用宪法。因此,齐案批复的废止对于地方法院的影响不宜过分夸大,地方法院在司法实践中可能拥有比学者想象中更大的自由发挥空间,而这种可能性是我国法学界所不曾充分重视的。”[28]我们可以轻松地

 从“中国裁判文书网”“北大法宝案例数据库”等判决数据库中,找到大批“宪法援引”的案例。甚至有的地方法院不仅把宪法条文作为论证和说理的依据,而径直把宪法和法律共同列为案件的判决依据;地方法院在判决书中引用的宪法条文,也不限于宪法的基本权利条款,也广泛涵盖宪法的序言、总纲和国家机构章节。余军教授指出,法院对各类宪法规范的处理呈现出条件和方法上的惊人一致性,即在说理论证的“非解释性”“简约化”特征的前提下,各类规范均可成为决定具体权利义务的直接依据——最为典型的是将需要通过立法活动实现具体化的基本国策条款、社会权条款、宪法义务条款直接作为形成具体法律判断的依据[29]。尽管这些宪法援引在论证上非常粗放和孱弱,更多是“引而不发”(引用宪法条文但不做任何阐发),但是在数量上迅速增长和积累。这些大量存在的“宪法援引”案例,虽没有像“齐玉苓案批复”一样被赋予标签化意义,却更能体现“宪法司法化”的真实生态。究其原因而言,为何在“齐玉苓案批复”被废除后,法院依旧在引用宪法——因为这是法院在审理相关案件时的客观需求,不因“齐玉苓案批复”而兴,亦不因“齐玉苓案批复”而废。

 与“野蛮生长”的法院“宪法援引”不同,“司法审查”意义上的宪法司法化由于与我国政体不太契合,甚至有挑战人民代表大会制度之嫌,自身也面临着逾越权限的诘难,导致那些试图审查地方权力机关立法的判决,很快就遭遇权力机关的强烈反对。季卫东教授指出:“中国一直不导入司法审查制度的理由正是人民主权论,即一切权力属于人民,而人民通过国家最高权力机关——全国人民代表大会及其常务委员会来行使国家立法权以及对司法权(法院和检察院)和行政权(国务院)的监督。”[30]但是,这并不意味“司法审查”意义上的宪法司法化被完全禁绝了。法院在审判案件时,对规范性法律文件有选择使用的权力,蕴含着相当大的规范选用的裁量空间——这实际上赋予了法院以消极方式进行审查的权力,即拒绝适用违反宪法和上位法的规范性文件。1989 年制定的《行政诉讼法》就明确规定,法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据,参照规章。这意味着,法院在审理行政案件时,对于规章以下的规范性文件可以选择适用。进一步而言,即便是出现规章以上的规范冲突,法院也可以径直选用上位法,而无需过多解释,更无需明确宣布下位法抵触上位法为无效——这实际上是不可明言的司法智慧。以此反观,“洛阳种子案”(以及与之类似的 1999年“酒泉冰柜案”)之所以遭遇权力机关的强力抵制,概因法院将本应不可明言的司法智慧,以判决书的形式直白表露出来,才导致权力机关的强烈反对。

 如果说法院通过“规范选择适用”,一定程度上是在以消极方式行使“司法审查权”,那么 2014 年修订后的《行政诉讼法》赋予法院在行政诉讼中附带审查规范性文件的权力,就可视作是积极的、实质性的、低配版的“司法审查”。2014年《行政诉讼法》修订时增加了“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起訴讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查,前款规定的规范性文件不含规章”。2018 年 2 月,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》,对行政诉讼附带审查规范性文件问题作了进一步的详细规定。该解释规定,下列情况认定为“规范性文件不合法”:(1)超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的;(2)与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的;(3)没有法律、法规、规章依据,违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的;(4)未履行法定批准程序、公开发布程序,严重违反制定程序的;(5)其他违反法律、法规以及规章规定的情形。2018 年 10 月,最高人民法院发布第一批行政诉讼附带审查规范性文件典型案例中,“郑晓琴诉浙江省温岭市人民政府土地行政批准案”就有较为典型的宪法意义——“人民法院通过裁判,一方面维护了社会广泛关注的„外嫁女及其子女的合法权益,也促进了行政机关及时纠正错误,对于规范性文件的一并审查,从更大范围内对„外嫁女等群体的合法权益予以有力保护。”[31] (三)重新界定宪法司法化的空间 综上所述,“宪法援引”和“司法审查”意义上的宪法司法化,在 2000 年以来均有不同程度的发展。目前“宪法援引”式的宪法司法化,虽然案件数量很多,但是多数属于“无效援引”——即相关案件即便是不引用宪法,亦可得出裁判结论。宪法在很多案件中,不过是发挥了修辞的功能。值得注意的是,2016 年 8 月 1 日起施行的《人民法院民事裁判文书制作规范》明确规定:“裁判文书不得引用宪法作为裁判依据,但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述。”由此可以预测,在今后相当长的时间内,“宪法援引”案例仍会大量出现,其中的“无效援引”也将占据绝大部分。质言之,“宪法援引”的实际功能受到主观和客观两方面的限制:在主观方面,法院对宪法条文有限的理解和阐发能力,决定了多数案件中援引宪法只能起到宣传宪法权威的作用,并不能真正发挥权利救济功能;在客观方面,我国法院和法官并没有解释宪法

 的权力,其只能在个案判决中简单援引宪法的规定,无权对其做过度阐发(即上文所说的“引而不发”)。此外,伴随着我国法律体系的建成和完善,需要援引宪法弥补的“法律漏洞”越来越少,“个别看似需要援用宪法才能解决的纠纷,也可以通过提高法律适用技术、严格适用法律的方式来解决”[32]。在宪法援引的具体方式上,应当减少“无效援引”,“裁判理由部分即使不适用宪法,法律文件的含义也非常清晰、明确,作出裁判的理由已经充分,就没有必要适用宪法”[33]。

 至于“司法审查”意义上的宪法司法化,虽然对法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章和地方政府规章的审查,并非法院能够承受之重,但是对于规章以下的规范性文件的附带性审查仍有很大空间。经由行政诉讼的“司法审查”,其宪法功能主要体现在两个方面:(1)从横向分权的角度,法院通过对规范性文件的附带性审查,具备了制约和限制行政权的功能;(2)从纵向分权的角度,由法院对地方规范性文件的合法性进行审查,并在具体个案中作为中央权力的代表进行引导性的资源配给,达到维护中央权威、保证法制统一、协调地方竞争的目标[34]。现有行政诉讼中附带性审查制度要发挥更大功能,应与权力机关的立法审查相配合,即鼓励法院主动就司法案件中发现的与上位法相抵触的行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章等,向全国人大常委会提出审查建议或要求,实现法院的“附带性审查”和权力机关的立法审查的配合运作。

 三、以人大制度为中心的合宪性审查模式 在经历了宪法起草过程中关于“专门宪法监督机构”的讨论,以及在行宪过程中吸纳和完善了“宪法司法化模式”,最终走向并确立了当下以人大制度为中心的合宪性审查模式。诚如学者强调的,“合宪性审查机构不能独立于人民代表大会制度之外,那种主张超脱于人大制度设立独立的合宪性审查机构的观点是不符合宪法精神的。”[35]需要说明的是,本文仅在狭义上使用“合宪性审查”概念,以区别于合法性审查和备案审查。一般认为,合宪性审查是指由全国人大及其常委会依据宪法对规范性法律文件和特定主体的行为是否符合宪法进行审查;合法性审查是指有权机关对规范性文件是否符合上位法进行审查,其包括全国人大及其常委会进行的合法性审查,还包括了地方人大常委会对行政机关制定的规范性文件的合法性审查,上级行政机关对下级行政机关制定的规范性文件的合法性审查,以及上文论及的行政诉讼中的附带性审查;备案审查是指行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、司法解释在交由上级机关备案后,有权机关基于该备案行为进行的审查。三者在实践中相互交错,合宪性审查是关于“是否符合宪法”的审查,合法性审查是关于“是否符合上位法(不包括宪法)”的审查,而“备案审查”是我国启动合宪性审查和合法性审查的一种途径(显然并非唯一途径)。

 (一)合宪性审查制度的内涵 我国合宪性审查制度的基本内涵,主要包括以下方面。首先,合宪性审查的依据是宪法基于其根本法地位产生的最高法律效力。我国宪法序言规定“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力”。具体而言,宪法的最高法律效力既包括了对于规范的最高效力(即宪法第五条规定的“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”),也包括了对于各类主体的最高效力(即宪法序言规定的“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”)。

 其次,合宪性审查的主体是全国人大及其常委会。我国宪法第六十二条规定了全国人大“监督宪法的实施”的职权,宪法第六十七条规定了全国人大常委会“解释宪法,监督宪法的实施”的职权。此外,根据 2018 年 2 月 22 日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》规定,“宪法和法律委员会在继续承担统一审议法律草案等工作的基础上,增加推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等工作职责”,即由宪法和法律委员会辅助全国人大及其常委会进行合宪性审查工作。2019 年 12 月,全国人大常委会委员长会议通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》进一步明确“对法规、司法解释及其他有关规范性文件中涉及宪法的问题,宪法和法律委员会、法制工作委员会应当主动进行合宪性审查研究,提出书面审查研究意见,并及时反馈制定机关”。

 再次,合宪性审查的对象既包括了立法,也包括了行为。由于宪法的最高效力既包括了对于规范的最高效力,也包括了对于各类主体的最高效力,因此合宪性审查的对象也自然包括了立法和行为。(1)对于立法的审查:全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的法律和决定;全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法相抵触的行政法规、决定和命令,撤销与宪法相抵触的地方性法规,撤销省级人大及其常委会同宪法相抵触的决议。另外,全国人大审查和批准“五年规划”和计划执行情况、国家预算和预算执行情况报告的过程中,全国人大常委会审查批准对“五年规划”和国家预算的部分调整方案过程中,也当然可以对其进行合宪性审查。全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除,如果该条约或协定抵触中国宪法,可以决定不予批准。(2)对行为的审查:宪法规定全国人大常委会监督国务院、中央军事委员会、国家监察委员会、最高人民法院和最高人民检察院的工作,其中应包括对其工作是否遵守宪法进行审查和监督。

 除了上述由宪法明确规定的合宪性审查对象,相关法律也补充和细化了更为多元的审查对象。(1)自治條例和单行条例:《立法法》规定全国人大有权改变或者撤销其常委会批准的违背宪法的自治条例和单行条例,全国人大常委会有权撤销省级人大批准的违背宪法的自治条例和单行条例。(2)司法解释:《监督法》虽然将司法解释纳入备案审查的范围,但是仅规定了对其进行合法性审查,没有规定合宪性审查。之所以《监督法》中未明确对司法解释进行合宪性审查,概因“司法解释的对象是法律,所以主要对其作合法性审查”[36],但并不排除可对其进行合宪性审查。2019 年 12月通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》中,明确了可以对司法解释进行合宪性审查。(3)监察法规:2019 年10 月 26 日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定》规定“全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的监察法规”。

 第四,存在多种启动合宪性审查的方式,主要包括依职权启动、依提请批准启动、依备案启动和依要求或建议启动四种基本类型——除依职权启动属于主动审查外,其余均属被动审查。(1)依职权启动合宪性审查:全国人大对其常委会的决定,对其常委会批准的自治区的自治条例和单行条例,对“五年规划”和国家预决算;全国人大常委会对国务院的决定和命令,对省级人大及其常委会的决议,对国际条约和重要协定,均系直接依职权启动合宪性审查,无需经由其他主体发起。(2)依提请批准启动合宪性审查:自治区的自治条例和单行条例需报全国人民代表大会常务委员会批准后生效,在全国人大常委会批准过程中,对其合宪性进行审查。(3)依备案启动合宪性审查:《立法法》规定行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例需报全国人大常委会备案,《监督法》规定了司法解释备案制度,《全国人民代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定》规定了监察法规的备案制度。基于备案可启动后续的合宪性审查程序。(4)依要求或建议启动合宪性审查:《立法法》规定国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和省级人大常委会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法相抵触的,可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求;上述主体以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议。基于审查要求和审查建议,全国人大常委会可以启动合宪性审查。此外,《法规、司法解释备案审查工作办法》还规定了移送审查和专项审查,不过此与本文讨论主体的关系不甚密切,在此不予展开讨论。

 最后,合宪性审查的结果也是多元化的,主要包括合宪确认、违宪宣告、改变、撤销、不予批准等形式。(1)合宪确认:全国人大及其常委会可对法律或行为作出合宪确认。比如,全国人大对“香港基本法”和“澳门基本法”的合宪确认,全国人大常委会对“一地两检安排”的合宪确认。(2)违宪宣告:全国人大及其常委会可宣告规范性法律文件或者行为违反宪法。比如,全国人大常委会在《关于加强法制教育维护安定团结的决定》中指出“资产阶级自由化思潮滋长、蔓延,否定四项基本原则,是违背宪法,违背全国人民的根本利益和共同意志的”,即对此种行为作出违宪宣告。(3)改变:《宪法》和《立法法》规定“全国人大有权改变其常委会制定的不适当的法律和决定”,此处的“不适当”也当然包括了违宪情形。(4)撤销:全国人大有权撤销其常委会不适当的法律和决定;全国人大常委会有权撤销国务院同宪法相抵触的行政法规、决定和命令,撤销同宪法相抵触的地方性法规,撤销省级人大及其常委会同宪法相抵触的决议,撤销省级人大批准的违背宪法的自治条例和单行条例。(5)不予批准:全国人大在审查“五年规划”和国家预决算时,发现与宪法相抵触的,不予批准;全国人大常委会对报请批准的自治区的自治条例和单行条例进行审查时,发现与宪法相抵触的,不予批准;全国人大常委会对“五年规划”和国家预算的调整方案进行审查时,发现与宪法相抵触的,不予批准;全国人大常委会对

 与外国缔结的条约和重要协定进行审查时,发现与宪法相抵触的,不予批准。此外,对于特定主体的行为进行合宪性审查时,虽然宪法和法律未明确审查结果,但是罢免、处分等措施似可适用于做出违宪行为的机构领导成员。

 此外,还存在其他三类更加特殊的“合宪性审查机制”,即我国法律明确规定的,由全国人大及其常委会以外的其他机关进行的,对特定规范或行为是否符合宪法进行审查并处理的制度。(1)《村民委员会组织法》规定:“村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触,不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定违反前款规定的,由乡、民族乡、镇的人民政府责令改正。”这意味着,乡级人民政府具有审查村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定的“合宪性”的权力。(2)《电影产业促进法》规定了电影剧本的备案制度和对拍摄完成的电影的审查制度,并且明确把电影是否包含“违反宪法确定的基本原则”作为审查内容。这在意义程度上赋予了电影主管部门审查和判断电影及其剧本是否有违反宪法基本原则的权力。(3)《中國共产党党内法规和规范性文件备案规定》规定,由中共中央办公厅对报送中央备案的党内法规和规范性文件进行审查,审查的内容包括“是否同宪法和法律不一致”。在严格意义上,这些审查机制并不属于合宪性审查的范畴,不过其客观上发挥了保障宪法实施的功能,呼应了 1982年宪法起草时设定的“双层多级”宪法监督模式。

 (二)合宪性审查制度的实践 目前全国人大专门委员会和常委会工作机构,以公开或者隐秘的方式进行的合宪性审查、合宪性研究、合宪性论证、合宪性支持的案例颇多,有些产生了一定的社会影响力。但是直接由全国人大和全国人大常委会作出的合宪性审查事例,以下四个较为典型。(1)1987 年 1 月 22 日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法制教育维护安定团结的决定》中,针对两类行为作出违宪宣告。该决定指出“一个时期以来,资产阶级自由化思潮滋长、蔓延,否定四项基本原则,是违背宪法,违背全国人民的根本利益和共同意志的,必须坚决反对”。该决定还指出“有的地方不尊重人民代表大会应有的职权,使它不能真正发挥国家权力机关的作用。在选举中,有的单位的领导竟然勉强群众选举或者不选举这个人那个人,有的拒绝将选民依法提出的候选人列入候选人名单,等等。这些行为都是违背宪法和法律规定的”。(2)1990 年 4 月 4 日通过的《全国人民代表大会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉的决定》对“香港基本法”作出合宪确认,即明确“香港特别行政区基本法是根据《中华人民共和国宪法》按照香港的具体情况制定的,是符合宪法的”。(3)1993 年 3 月 31 日通过的《全国人民代表大会关于〈中华人民共和国澳门特别行政区基本法〉的决定》,也作出了对“澳门基本法”的合宪确认,即明确“澳门特别行政区基本法是根据《中华人民共和国宪法》按照澳门的具体情况制定的,是符合宪法的”。(4)2017 年 12 月 27 日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈内地与香港特别行政区关于在广深港高铁西九龙站设立口岸实施“一地两检”的合作安排〉的决定》,对广东省人民政府与香港特别行政区政府签署的《合作安排》作出合宪确定,明确“《合作安排》符合宪法和香港特别行政区基本法”。

 除了上述四例对具体立法或行为的合宪性审查实践之外,还有一类更为特殊的合宪性审查——全国人大及其常委会以“法律清理”的形式,对某个时期的立法进行一揽子合宪性审查。新中国成立以来,全国人大及其常委会进行了三次大规模的法律清理,并且均作出了相应决议或者批准了审查报告[37]。(1)1954 年 9 月 27 日,第一届全国人大一次会议通过的《关于中华人民共和国现行法律、法令继续有效的决议》,其中明确“所有自从 1949 年 10 月 1 日中华人民共和国建立以来,由中央人民政府制定、批准的现行法律、法令,除开同宪法相抵触的以外,一律继续有效”[38]。(2)1979 年 11 月 29 日,第五屆全国人大常委会第十二次会议通过的《关于中华人民共和国建国以来制定的法律、法令效力问题的决议》,其中规定“从 1949 年 10 月 1 日中华人民共和国建立以来,前中央人民政府制定、批准的法律、法令;从 1954 年 9 月 20 日第一届全国人民代表大会第一次会议制定中华人民共和国宪法以来,全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定、批准的法律、法令,除了同第五届全国人民代表大会制定的宪法、法律和第五届全国人民代表大会常务委员会制定、批准的法令相抵触的以外,继续有效”[39]。(3)1987 年 11 月 24 日,第六届全国人大常委会第二十三次会议批准了《全国人大常委会法制工作委员会关于对 1978 年底以前颁布的法律进行清理的情况和意见的报告》。在该报告中指出“在 1978 年底以前,全国人大常委会批准民族自治地方的人民代表大会和人民委员会组织条例 48件,因新宪法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法与民族区域自治法已经制定,各民族自治地方人民代

 表大会都已成立常务委员会,各自治地方都已经或正在另行制定自治条例,上述组织条例已因情况变化而不再适用”。由此可见,经由三次大规模的法律清理,全国人大及其常委会对相关法律和规范性法律文件,根据宪法,进行了一揽子合宪性审查,并对其中不与宪法相抵触的法律和规范性法律文件作出合宪性确认。

 诚如上文所述,备案审查与合宪性审查存在交叉关系,备案审查中既有合宪性审查,还有合法性审查和合理性审查。全国人大常委会副秘书长信春鹰认为:“在我国,根据宪法的规定,全国人大及其常委会监督宪法的实施。规范性文件备案审查制度就是重要的方式。通过对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等进行备案审查,纠正或者撤销违宪违法的法规和条例,从而维护宪法权威,维护法制统一。”[40]自 2017 年起,全国人大常委会开始听取和审议备案审查工作情况报告。报告中涉及的绝大部分的备案审查事例仍是合法性审查,不过仍有个别事例具有明显的合宪性审查因素。比如,2018 年备案审查报告指出,“全国政协十三届一次会议期间,有全国政协委员提出提案,建议对收容教育制度进行合宪性审查……通过调研论证,各有关方面对废止收容教育制度已经形成共识,启动废止工作的时机已经成熟。为了深入贯彻全面依法治国精神,我们建议有关方面适时提出相关议案,废止收容教育制度。”[41]再比如,2019 年备案审查报告中指出,“有的地方性法规规定,公安机关交通管理部门调查交通事故时可以查阅、复制当事人通讯记录。经审查认为,该规定不符合保护公民通信自由和通信秘密的原则和精神;对公民通信自由和通信秘密保护的例外只能是在特定情形下由法律作出规定,有关地方性法规所作的规定已超越立法权限。经向制定机关指出后,有关规定已经修改。”[42] 然而在上述两个事例中,虽然具有了合宪性审查的因素,但是审查机关却回避了合宪性判断。关于收容教育制度,系由全国政协委员以提案的形式,建议对其进行合宪性审查。全国人大常委会法工委就《关于严禁卖淫嫖娼的决定》,对其在制定时的合宪性作出了确认,即“制定该《决定》主要是为了补充修改当时的刑法和治安管理处罚条例的有关规定,制定程序和内容均符合宪法规定”。然而对于“情况发生了很大变化”的当下,《关于严禁卖淫嫖娼的决定》和国务院据此制定的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》的合宪性,报告中并未作出评价,仅强调“启动废止工作的时机已经成熟”。这导致该备案审查存在两个问题:(1)并没有正面回应全国政协委员提案中的合宪性审查建议,即判断《决定》和《办法》是否合宪;(2)即便情况发生变化,这与合宪性审查也并不相斥,或者说由于情况变化也可能导致一部本来合宪的规范性法律文件发生了违宪问题。与之类似,在后一个事例中,法工委也未对地方性法规限制公民通信自由和通信秘密作出明确的合宪性评价,仅是强调“该规定不符合保护公民通信自由和通信秘密的原则和精神;对公民通信自由和通信秘密保护的例外只能是在特定情形下由法律作出规定,有关地方性法规所作的规定已超越立法权限”。其问题在于:(1)保护公民的通信自由和通信秘密不只是“原则和精神”,而是宪法明确列举的公民基本权利,因而应明确表述为“该规...